LAS GARANTIAS. El derecho de retención (7 de 19)


Por el derecho de retención, el acreedor puede negarse a restituir la cosa si el deudor no ha cumplido la obligación del pago del principal, los intereses y los gastos.

Dado que se trata de una garantía legal, la cual solo confiere la prerrogativa de conservar la cosa, el acreedor no tiene el derecho de vender sin observar las formalidades del embargo, por lo que resulta una garantía imperfecta, una simple medida conservatoria, vía indirecta que propicia que el deudor que desea recobrar su cosa pagará al retenedor, e igualmente a los demás acreedores cuando el valor de la cosa sea superior al importe del crédito.

El derecho de retención presenta similitudes y diferencias con instituciones similares, a saber:

* Con la pignoración, el derecho de retener la cosa, y diferencia en los efectos, como los de vender la cosa y vender primero y ser el primero en vender sobre el precio.

* Con la compensación, al constituir una garantía de pago, porque permite al acreedor negarse a cumplir su propia deuda, pero diferentes en que la compensación es un modo de extinción de obligaciones que conduce directamente al pago, en tanto que la retención, si no se produce un acuerdo entre el retenedor y el deudor o los terceros, el pago es imposible.

* Con el embargo crediticio sobre uno mismo, porque ambos permiten retener, embargar crediticiamente en uno mismo lo que le debe su deudor.

* Con la excepción non adimpleti contractus (de incumplimiento contractual), diferentes en que esta última se aplica en los contratos sinalagmáticos, mientras la retención no es inherente a los contratos.

Sobre la historia del derecho de retención, los hermanos Mazeaud señalan momentos que lo han caracterizado:

El derecho romano concebía la excepción de dolo en situaciones manifiestamente contrarias a la equidad, sobre todo en las dos series de hipótesis en las cuales el derecho de retención está reconocido hoy: cuando el retenedor ha efectuado gastos para la conservación de la cosa que debe restituir o, en los contratos sinalagmáticos de buena fe, cuando el otro contratante, sin ofrecer cumplir, reclama la cosa que debe serle entregada.

El antiguo derecho francés, aun manteniendo las soluciones romanas, individualizó aún más el derecho de retención. A continuación, la excepción se fue perdiendo de vista y el derecho de retención pasó a un primer plano.

Las ordenanzas reales intentaron reglamentar ese derecho para evitar el abuso de los retenedores: les obligaron a entregar la cosa al propietario cuando éste se ofreciera a procurar un fiador suficiente.

Los redactores del código civil francés no encontraron en los antiguos autores una teoría general del derecho de retención, por lo que se contentaron con conceder este derecho en casos particulares, conservando su carácter de vía de derecho privado imperfecta, como medida de presión.

Fuera del ámbito contractual, el derecho de retención ha sido otorgado en los siguientes casos:

* Al adquiriente de buena fe de un inmueble perdido o robado, para el reembolso del precio.

* Al heredero obligado a la colación en especie.

* Para el pago de sus expensas.

* Al especificador, para el reembolso de la mano de obra.

* Al propietario expropiado por causa de utilidad pública.

* Al vendedor al contado.

* Al vendedor a plazos, cuando después de la venta el comprador es declarado en quiebra o suspende sus pagos, porque la quiebra lleva consigo la caducidad del plazo.

* Al comprador con pago de retro, con ocasión del ejercicio de su retracto.

* Al depositario, para el pago de sus gastos.

* Al inquilino desahuciado, para el cobro de los daños y perjuicios.

Con posterioridad a la redacción del código civil, el legislador ha concebido el derecho de retención:

* Al vendedor de mercaderías no entregadas todavía al quebrado.

* Al titular del arriendo de un local para uso comercial o de artesanía cuyo arrendador se niegue a la renovación, para el pago de indemnización por evicción (pérdida de un derecho 

por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno).

* Al obrero, sobre el objeto en que haya trabajado.

* A los procuradores.

* A los ujieres y a los notarios, pero solo para el cobro de sus desembolsos y de sus honorarios arancelarios.

Sobre el ámbito del derecho de retención y sobre la búsqueda de un principio general, los hermanos Mazeaud afirman que, apenas terminada la redacción del código civil, la escuela de la exégesis afirmaba el carácter excepcional del derecho de retención, cuyo ámbito debía ser estrictamente limitado a los casos enunciados por el legislador, y veía en él un privilegio, una derogación al principio de la igualdad de los acreedores, interpretación mantenida por Auby y Rau en la esfera extracontractual, pero propusieron generalizar su aplicación en materia contractual y hasta cuasicontractual.

En su concepción más amplia, el derecho de retención se basa únicamente sobre la equidad: es justo que el acreedor no se halle obligado a restituir la cosa a su deudor mientras no se le haya pagado. Tal concepción es la ex dispari causa (obligaciones provenientes de una misma causa) del código de comercio alemán y la del código civil suizo para las relaciones de negocios entre los comerciantes, la cual encuentra su apoyo en precedentes históricos.

En Roma, en la época clásica, la compensación solo se aplicaba ex eadem causa (lo mismo), la cual se extendió más adelante a las deudas que tuvieran causas diferentes. La opinión más corriente adopta una posición intermedia. Sin llegar a conceder el derecho de retención ex dispari causa, se concede ese derecho en todos los casos en los cuales exista uno de estos vínculos de conexión:

* Entre el crédito y la cosa: el crédito se ha originado con ocasión de la cosa, conexión objetiva o material, como cuando un poseedor ha efectuado gastos para conservar la cosa y pretende ejercer sobre ella un derecho de retención mientras no haya obtenido el reembolso de los gastos.

* Entre el crédito y la tenencia de la cosa, conexión jurídica o intelectual, cuando el retenedor ha recibido la cosa en ocasión de la relación de derecho que lo ha hecho acreedor del propietario de la cosa. Es como cuando un litigante ha entregado a su procurador los documentos de la causa y, para cobrar lo que se le debe, el procurador pretende ejercer el derecho de retención sobre esos documentos.

La concepción que admite así un doble fundamento y que le atribuye una doble esfera al derecho de retención es la de la jurisprudencia francesa, además del código civil alemán y el código civil griego.

Algunos autores niegan el derecho de retención en el supuesto de simple conexión jurídica, y solo aplican el derecho de retención si hay conexión objetiva. Para ellos la conexión jurídica es el fundamento de la excepción non adimpleti contractus, y no del derecho de retención. En realidad, en el caso de conexión jurídica, la excepción y el derecho de retención pueden coexistir sin confundirse.

El dueño resulta deudor en razón de la cosa, de lo que la jurisprudencia deduce que el acreedor debe ser admitido al ejercicio del derecho de retención en todos los casos en los que existe entre el origen del crédito y la cosa un vínculo de conexión material, objetiva, en todos los casos en que el crédito se haya originado con ocasión de la cosa retenida, por lo que se considera a la cosa en sí misma deudora, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual.

Por razón del depósito, la conexión jurídica le da al derecho de retención una base más extensa que la conexión objetiva, ya que el retenedor puede retener todas las cosas que tenga en 

ocasión de la relación jurídica que se halle en el origen de su crédito: el procurador, el ujier, el mandatario o el notario, pueden retener los documentos que se les hayan entregado con miras a un proceso o para la redacción de un documento jurídico; el arquitecto, los títulos de propiedad que les hayan sido confiados; el director de orquesta, las partituras; el trabajador a domicilio, los documentos que iban con la mercadería; el dueño de un taller de autos, la tarjeta gris del coche; el establecimiento termal, la tarjeta de abono del cliente que se resiste a someterse a la inspección estipulada.

Es muy frecuente que la tenencia y el crédito se originen con ocasión de una misma relación jurídica, como cuando un trabajador a domicilio que no haya cobrado un trabajo anterior puede conservar la tenencia de las cosas del deudor con ocasión de un nuevo encargo, siempre que las operaciones sean de igual naturaleza, producto de una convención única y general, un mismo conjunto de relaciones jurídicas.

Es frecuente que el derecho de retención se base, a la vez, sobre la conexión objetiva y sobre la jurídica. Así, el trabajador a domicilio o el reparador cuentan, en virtud del contrato que los une al propietario por la conexión jurídica con la tenencia de la cosa sobre la cual han hecho algunas mejoras, conexión objetiva, y a ellos pertenece invocar uno u otro fundamento del derecho de retención, pudiendo elegir el que prefiera.

Algunos requisitos exigidos por la jurisprudencia constituyen indirectamente límites al derecho de retención, sobre todo la buena fe del retenedor:


* El derecho positivo excluye el derecho de retención cuando están reunidos sus requisitos, con lo cual reduce su esfera. Tales limitaciones son impuestas en interés del orden público.

* El artículo 58 de la ordenanza del 23 de octubre de 1958 permite la ejecución inmediata de las obras urgentes que interesen a la defensa nacional, aunque la indemnización por expropiación no haya sido abonada.

* Los usos del foro prohíben a los abogados retener los documentos entregados por sus clientes.

* También por el interés general, la jurisprudencia niega el derecho de retención al tercero adquiriente de un inmueble hipotecado que haya hecho mejoras y que se encuentre expuesto a las demandas de los acreedores inscritos, aun cuando sea acreedor de esas mejoras hasta la concurrencia de la plusvalía.

* El artículo 306 del código de comercio, para no trabar el comercio marítimo, prohíbe al capitán retener las mercaderías por falta de pago del flete.

La negativa del derecho de retención ha conducido al legislador o a la jurisprudencia a 

facilitarle al acreedor el cobro de su crédito y a instituir un procedimiento que le permita alcanzar resultados muy superiores, tales como:

* Reclamo de la consignación que represente la eventual indemnización de la expropiación.

* Procedimiento rápido por el cual el abogado puede obtener el cobro de sus honorarios.

* Distracción por parte del tercero tenedor que haya efectuado gastos en el inmueble hipotecado, de la parte del precio de la adjudicación correspondiente a la plusvalía, un verdadero privilegio.

* Preferencia del capitán para la retencion sobre la mercadería transportada por mar, un verdadero contrato de prenda por secuestro en poder de terceros que conduce a la venta de las mercaderías.

Sobre los requisitos del derecho de retención, los hermanos Mazeaud los señalan como relativos a su origen, al crédito, a la cosa, a su tenencia y a la buena fe del retenedor:

* Surge siempre de la ley, jamás de las partes.

* Si el crédito del retenedor no es cierto, la jurisprudencia lo sanciona con las penas de abuso de confianza si se niega a restituir la cosa que se le haya entregado. El crédito debe ser líquido, y también exigible.

* La cosa retenida debe ser un objeto corporal, mobiliario o inmobiliario, susceptible de ser aprehendido materialmente (tangible), al cual se asimilan los títulos al portador, porque materializan el crédito. También debe ser la cosa enajenable, tenga o no un valor en venta.

* La cosa debe ser propiedad del deudor.

* El derecho de retención supone la aprehensión, el dominio material sobre la cosa que es poseída o tenida, dominio que solo existe si el retenedor tiene cierta autonomía. Al mismo tiempo debe el deudor hacer entrega de la cosa, desposeerse de ella, y el retenedor pierde definitivamente su derecho si la restituye voluntariamente.

* Para la jurisprudencia, buena fe significa ausencia de fraude del retenedor en el momento en que ejerza su derecho.

Sobre los efectos del derecho de retención, los hermanos Mazeaud explican que los mismos 

son muy limitados:

* Colocado en una situación de espera, el acreedor solo tiene el derecho de retener la cosa hasta el completo pago, alegando una excepción para paralizar la reivindicación dirigida en su contra.

* El acreedor no tiene el uso ni el disfrute de la cosa y debe rendir cuenta de las rentas.

* El acreedor no tiene el ius distraendi que permite al acreedor pignoraticio vender sin previo embargo, ni el derecho de preferencia.

El derecho de retención es indivisible en virtud de que cada parte de la deuda, hasta su total extinción, está garantizada por la cosa y cada parte de la cosa responde de la totalidad de la deuda, resultando de ello que el retenedor puede conservar la cosa cualquiera que sea la falta del deudor.

El derecho de retencion es oponible:

* Al deudor, a sus causahabientes universales y a sus acreedores quirografarios.

* A los acreedores privilegiados, sobre todo el Tesoro.

* A los causahabientes singulares, especialmente a los terceros adquirientes.

Cuando el retenedor tenga un bien que no pertenezca a su deudor, se establece una distinción sobre la oponibilidad: en caso de conexión objetiva, el retenedor podría oponer su derecho al verdadero propietario, pero no cuando el derecho de retención descansa únicamente en la conexión intelectual o jurídica. El derecho de persecución del retenedor es la consecuencia de la retención.

Sobre la naturaleza del derecho de retención, los hermanos Mazeaud nos explican que es un derecho real incompleto, por no conceder directamente el derecho de preferencia.

En una apreciación crítica al derecho de retención, los hermanos Mazeaud enumeran como momentos de su evolución los siguientes:

* Aparición en el derecho positivo francés contemporáneo como una garantía imperfecta.

* Intento de las ordenanzas reales de remediar sus inconvenientes.

* Represión de los abusos por la jurisprudencia y el legislador moderno.

* Imposición por los tribunales al retenedor de restituir la cosa al deudor contra una consignación (pago) suficiente.

* El derecho alemán y el derecho griego `permiten al deudor sustituir contra garantía real el derecho de retención.

* El derecho suizo transforma el derecho de retención en una verdadera garantía, el cual lleva 

consigo el derecho de perseguir la realización de la cosa retenida.

* La jurisprudencia francesa por su parte, ante la ausencia de una modificación legislativa, no parece que pueda dotar al derecho de retención del ius distraendi y del derecho de preferencia.

ÁGUEDA RAMĺREZ DE RODRĺGUEZ

25 de marzo 2019

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